Due Diligence, el arma más poderosa que puede tener un inversionista

El Due Diligence es una auditoría que se lleva a cabo en una empresa o grupo de empresas relacionadas para determinar su nivel de cumplimiento legal y la salud general de la empresa. Como resultado, se emite un dictamen técnico-jurídico. Dicha auditoría puede llevarse a cabo de manera interna o externa.

Para comenzar a analizar esta figura, debemos atender a la Ley General de Sociedades Mercantiles, la cual establece que toda sociedad debe contar con un órgano de vigilancia. Dicho órgano puede estar compuesto por uno o más comisarios, que pueden ser accionistas o personas ajenas a la sociedad.

Entre las principales facultades y obligaciones del órgano de vigilancia están:

• Exigir a los administradores una información mensual que incluya, como mínimo, un estado de situación financiera y un estado de resultados;
• Realizar un examen de las operaciones, documentación, registros y demás evidencias comprobatorias en el grado y extensión que sean necesarios para efectuar la vigilancia de las operaciones que la ley les impone, y para poder rendir fundadamente un dictamen;
• Vigilar la gestión, conducción y ejecución de los negocios de la sociedad. Es así, que encontramos como antecedente esta obligación de las sociedades a llevar a cabo una vigilancia constante del actuar de la sociedad.

En segundo lugar, la Ley del Mercado de Valores, legislación encargada de regular el funcionamiento de las sociedades bursátiles, entre las cuáles se encuentran la Sociedad Anónima Promotora de Inversión (SAPI). Como su nombre lo dice, la SAPI es generalmente el vehículo utilizado para levantar capital y recabar inversión en México. La Ley del Mercado de Valores también regula las Sociedades Anónimas Promotoras de Inversión Bursátiles (SAPIB) y las Sociedades Anónimas Bursátiles (SAB), sociedades que cotizan en la Bolsa Mexicana de Valores. Dicha legislación establece reglas más estrictas para el funcionamiento y vigilancia de estas sociedades, como el que la vigilancia de la sociedad debe llevarse a cabo de manera externa para mayor objetividad, ya que en éstas sociedades a diferencia de las sociedades mercantiles tradicionales no están en juego únicamente los intereses de los accionistas sino de terceros inversionistas (como lo pueden ser: fondos de inversión, venture capital, ángeles inversionistas o sofisticated investors) y el público en general que puede adquirir acciones en la Bolsa Mexicana de Valores.

Sin embargo, nos encontramos ante la problemática de que dichas normas son de carácter imperfecto dado que no tienen una sanción y no existe una autoridad gubernamental dedicada a inspeccionar el cumplimiento de dichas normas, incluido el que se lleve a cabo una auditoría ya sea interna o externa de manera adecuada.

Asimismo, de conformidad al Código de Principios y Mejores Prácticas de Gobierno Corporativo se recomienda para tener un Gobierno Corporativo sano y efectivo que la empresa o sociedad cuente con un Comité de Auditoría como órgano intermedio que apoye en la función de Auditoría, asegurándose que tanto la auditoría interna como la externa se realicen con la mayor objetividad e independencia posible. Se recomienda también que se practique una auditoría externa por lo menos una vez al año por Auditores Independientes. En ese sentido, podemos decir que el hecho de que una sociedad implemente prácticas de Gobierno Corporativo es un green flag para los inversionistas.

Como se menciona anteriormente, una auditoría adecuada puede o no practicarse en una empresa de manera interna o externa. Por lo tanto, es altamente recomendable que cualquier inversionista, antes de realizar una inversión en una SAPI mexicana o en una Holding en EUA o Caimán con subsidiarias mexicanas o latinoamericanas, lleve a cabo su propia auditoría o Due Diligence a la empresa o grupo de empresas con un equipo legal experto. De lo contrario, podría ser susceptible a ciertos riesgos.

A continuación, las ventajas de llevar a cabo un Due Diligence, previo a una inversión:

• Es útil para poder apreciar posibles pasivos ocultos en el negocio (legales o no legales);
• Revisar contingencias que hayan podido darse;
• Identificar sinergias que puedan desarrollarse y planificar una estrategia adecuada;
• Lograr el mayor beneficio económico;
• Si se encontraran aspectos nuevos o que estaban ocultos, se podría volver a retomar las negociaciones en aras de acotar la transacción a la nueva realidad apreciada.

Es importante señalar que durante cualquier negociación de inversión, la empresa interesada en adquirir el capital tiene la obligación de proporcionar la información necesaria y oportuna al caso. La empresa no puede ocultar ni tergiversar información y debe mantener la buena fe durante todo el proceso. Si la empresa incumple alguna de estas obligaciones y actúa con dolo o negligencia, el contrato podría ser nulo y estar sujeto al pago de una indemnización por los daños y perjuicios causados.

Todo ello vendrá acompañado del cumplimiento efectivo de un acuerdo de confidencialidad por ambas partes, y este hecho se sustenta sobre la base de que, si la transacción finalmente no llegara a darse, el potencial Inversionista no podría hacer uso de toda la información que obra en su poder respecto de la empresa o grupo de empresas.

Una vez que la empresa interesada en levantar capital proporcione la documentación legal y contable correspondiente, es necesario que un equipo legal experto realice un análisis exhaustivo en las diferentes materias que puede abarcar la empresa: corporativo societario, contractual, laboral y seguridad social, propiedad intelectual, protección de datos personales, fiscal y administrativo. Y finalmente que se emita un dictamen con el nivel de cumplimiento en las diferentes materias a efecto de poder tomar una decisión comercial adecuada y aminorar los riesgos de la inversión, o en su caso, adecuar la inversión a los riesgos detectados.